12 月 16, 2024 取消设立电视剧制作单位审批 广电总局答问

来源：新京报 2024-12-16 新京报讯 12月16日，国家广播电视总局新闻发言人就电视剧制作单位审批管理有关问题答记者问。 2024年12月13日，《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（中华人民共和国国务院令第797号）发布，自2025年1月20日起施行。《决定》明确修改《广播电视管理条例》，删去“设立电视剧制作单位审批”的相关条款。国家广播电视总局新闻发言人就此回答了记者提问。 一、问：取消设立电视剧制作单位审批的背景和考虑是什么？ 答：广电总局一直高度重视行政审批制度改革，2021年，在自贸区试点取消设立电视剧制作单位审批，改革取得了积极的成效。党的二十大强调要深化简政放权、放管结合、优化服务改革，党的二十届三中全会明确要求深化文化领域行政审批备案制度改革，加强事中事后监管。取消设立电视剧制作单位审批是落实党的二十大和二十届三中全会精神的一项重要举措，对于加强改进电视剧管理和服务，激发电视剧行业创新创造和发展活力，推动广播电视和网络视听深度融合、高质量发展，具有重要的意义。 二、问：取消设立电视剧制作单位审批后，制作电视剧是否需要取得许可？ 答：根据修改后发布的《广播电视管理条例》和广电总局相关规定，从事电视剧制作业务和从事其他节目制作业务一样，应取得《广播电视节目制作经营许可证》。依法设立的广播电视播出机构，制作经营广播电视节目，无需另行申领《广播电视节目制作经营许可证》。 三、问：申请《广播电视节目制作经营许可证》需具备哪些条件？如何申请？ 答：根据《广播电视管理条例》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》和广电总局有关规定，机构具有独立法人资格、不含外资成分、有节目制作经营需要的相关专业人员、申请之日前三年法定代表人无违法违规记录或机构未被吊销过《广播电视节目制作经营许可证》的，即可申请《广播电视节目制作经营许可证》。 在京的中央单位及其直属机构申请，由广电总局受理并进行审批。其他机构申请，由属地省级广播电视主管部门受理并进行审批。 具体办事指南可以在广电总局和各省级广播电视主管部门网站查询。 四、问：取消设立电视剧制作单位审批后，对电视剧行业会有哪些影响？如何保证电视剧制作质量？ 答：取消设立电视剧制作单位审批，有利于加强改进电视剧管理和服务，完善电视剧创作生产服务、引导、组织工作机制，推进出成果和出人才相结合、抓作品和抓环境相贯通，引导更多机构参与电视剧创作生产，激发电视剧行业创新创造和发展活力。 同时，广电总局将进一步加强改进电视剧拍摄制作备案公示、创作指导、内容审查等工作，通过实行电视剧拍摄制作备案公示制度、内容审查和《电视剧发行许可证》制度，不断健全事前事中事后全链条全流程监管机制和创作生产全流程质量管理制度，提高电视剧规划立项、剧本创作、拍摄制作、审查播出等各环节质量把控水平，确保电视剧生产创作播出安全，提高电视剧质量。广电总局将通过一系列有力有效措施，引导鼓励制作机构创作更多反映时代呼声、展现人民奋斗、振奋民族精神、陶冶高尚情操的精品力作，引导电视剧行业适应高质量发展需求，更好服务和融入新发展格局。 编辑 刘佳妮 阅读全文

12 月 10, 2024 国家知识产权局征求意见：人工智能无法作为发明人署名专利申请

2024.12.10 来源: TechWeb.com.cn 【TechWeb】据国家知识产权局官网消息，12月6日，《人工智能相关发明专利申请指引（征求意见稿）》公开征求意见。该《指引》明确了在当前中国法律背景下，人工智能无法被赋予发明人身份。 《征求意见稿》针对人工智能在发明创造过程中的角色进行了区分，包括人工智能辅助作出的发明和人工智能生成的发明。在这两种情况下，人工智能系统或工具都在不同程度上参与了发明创造的产生过程。 在人工智能辅助作出的发明中，人工智能技术作为辅助工具，其作用类似于信息处理器或绘图工具等，帮助人类完成发明创造。对于这类发明，实质性特点的创造性贡献由自然人完成，因此这些自然人有资格署名为专利申请的发明人。 而在人工智能生成的发明中，指的是在没有人类实质性贡献的情况下，人工智能自主完成的发明创造，例如自主设计的食品容器。在这种情况下，由于缺乏人类的实质性参与，人工智能无法被赋予发明人身份。 《征求意见稿》强调，在专利文件中署名的发明人必须是自然人，人工智能系统以及其他非自然人均不得作为发明人。这一规定确保了专利法中关于发明人资格的要求得到遵守，同时也反映了目前法律体系下对人工智能角色的认知和界定。 此次征求意见稿的发布，旨在为人工智能相关的发明专利申请提供更加明确的指引，同时也为人工智能在知识产权领域的应用和发展提供了法律框架。随着人工智能技术的不断进步，如何合理界定其在发明创造中的作用，将是知识产权领域面临的重要课题。 阅读全文

11 月 22, 2024 最高人民法院 最高人民检察院关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释

来源：最高人民检察院 发布时间：2024年11月18日 11月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕13号，以下简称《解释》），自2024年12月1日起施行。 《解释》认真贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，坚持以人民为中心，坚持罪责刑相适应原则，坚持实践需求、问题导向，严厉打击人民群众反映强烈的拒不执行犯罪行为，切实保障胜诉当事人合法权益，维护司法权威和司法公信。《解释》共十六条，主要包括以下内容： 一是明确“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形。在《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》基础上，《解释》进一步列举了十项“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，主要包括以放弃债权、放弃债权担保等方式恶意无偿处分财产权益，或者恶意延长到期债权的履行期限，或者以虚假和解、虚假转让等方式处分财产权益，致使判决、裁定无法执行的；实施以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保等恶意减损责任财产的行为，致使判决、裁定无法执行的；经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不履行协助行使人身权益等作为义务，致使判决、裁定无法执行，情节恶劣的；以恐吓、辱骂、聚众哄闹、威胁等方法阻碍执行人员进入执行现场，致使执行工作无法进行，情节恶劣的；等等。 二是明确“情节特别严重”的情形。《解释》规定了五项负有执行义务的人有能力执行而拒不执行，“情节特别严重”的情形，主要包括通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假公证等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；聚众冲击执行现场，致使执行工作无法进行的；以围攻、扣押、殴打等暴力方法对执行人员进行人身攻击，致使执行工作无法进行的；因拒不执行，致使申请执行人自杀、自残或者造成其他严重后果的；以及其他情节特别严重的情形。 三是明确判决、裁定生效前隐藏、转移财产的，可以构成拒不执行判决、裁定罪。《解释》规定，行为人为逃避执行义务，在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为，在判决、裁定生效后经查证属实，要求其执行而拒不执行的，可以认定其有能力执行而拒不执行，情节严重，以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。 四是明确案外人帮助隐藏、转移财产，可以共同犯罪追究刑事责任。《解释》规定，案外人明知负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定，与其通谋，协助实施隐藏、转移财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯论处。 五是明确从重、从轻情节。关于从重情节，《解释》规定，拒不执行支付赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决、裁定，构成犯罪的，应当依法从重处罚。关于从轻情节，《解释》规定，在提起公诉前，履行全部或者部分执行义务，犯罪情节轻微的，可以依法不起诉；在一审宣告判决前，履行全部或者部分执行义务，犯罪情节轻微的，可以依法从轻或者免除处罚。 六是明确追赃挽损程序。《解释》规定，对被告人以拒不执行判决、裁定罪追诉时，对其故意毁损、无偿处分、以明显不合理价格处分、虚假转让等方式违法处置的财产，应当依法予以追缴或者责令退赔，交由执行法院依法处置。人民检察院应当结合侦查移送情况对涉案财产进行审查，在提起公诉时对涉案财产提出明确处理意见。人民法院应当依法作出判决，对涉案财产作出处理。 下一步，最高人民法院、最高人民检察院将强化对下指导，严格执行法律和司法解释有关规定，准确把握案件办理要求，依法打击拒不执行判决、裁定犯罪，保障人民群众切身利益。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2024年1月8日由最高人民法院审判委员会第1911次会议、2024年7月23日由最高人民检察院第十四届检察委员会第三十四次会议通过，现予公布，自2024年12月1日起施行。 最高人民法院 最高人民检察院 2024年10月30日 法释〔2024〕13号 最高人民法院 最高人民检察院 关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释 （2024年1月8日最高人民法院审判委员会第1911次会议、2024年7月23日最高人民检察院第十四届检察委员会第三十四次会议通过，自2024年12月1日起施行） 为依法惩治拒不执行判决、裁定犯罪，确保人民法院判决、裁定依法执行，切实维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，现就办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题解释如下： 第一条  被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。 本解释所称负有执行义务的人，包括自然人和单位。 第二条  刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。 第三条  负有执行义务的人有能力执行而拒不执行，且具有下列情形之一，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”： （一）以放弃债权、放弃债权担保等方式恶意无偿处分财产权益，或者恶意延长到期债权的履行期限，或者以虚假和解、虚假转让等方式处分财产权益，致使判决、裁定无法执行的； （二）实施以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保等恶意减损责任财产的行为，致使判决、裁定无法执行的； （三）伪造、毁灭、隐匿有关履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明负有执行义务的人财产情况，致使判决、裁定无法执行的； （四）具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制消费令等拒不执行行为，经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的； （五）经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的； （六）经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不履行协助行使人身权益等作为义务，致使判决、裁定无法执行，情节恶劣的； （七）经采取罚款、拘留等强制措施后仍违反人身安全保护令、禁止从事相关职业决定等不作为义务，造成被害人轻微伤以上伤害或者严重影响被害人正常的工作生活的； （八）以恐吓、辱骂、聚众哄闹、威胁等方法或者以拉拽、推搡等消极抗拒行为，阻碍执行人员进入执行现场，致使执行工作无法进行，情节恶劣的； （九）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的； （十）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。 第四条  负有执行义务的人有能力执行而拒不执行，且具有下列情形之一，应当认定属于“情节特别严重”的情形： （一）通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假公证等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的； （二）聚众冲击执行现场，致使执行工作无法进行的； （三）以围攻、扣押、殴打等暴力方法对执行人员进行人身攻击，致使执行工作无法进行的； （四）因拒不执行，致使申请执行人自杀、自残或者造成其他严重后果的； （五）其他情节特别严重的情形。 第五条  有能力执行是指负有执行义务的人有全部执行或者部分执行给付财产义务或履行特定行为义务的能力。 在认定负有执行义务的人的执行能力时，应当扣除负有执行义务的人及其所扶养家属的生活必需费用。 第六条  行为人为逃避执行义务，在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为，在判决、裁定生效后经查证属实，要求其执行而拒不执行的，可以认定其有能力执行而拒不执行，情节严重，以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。 前款所指诉讼开始后，一般是指被告接到人民法院应诉通知后。 第七条  全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释和本解释中规定的“致使判决、裁定无法执行”，一般是指人民法院依据法律及相关规定采取执行措施后仍无法执行的情形，包括判决、裁定全部无法执行，也包括部分无法执行。 第八条  案外人明知负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定，与其通谋，协助实施隐藏、转移财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯论处。 第九条  负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定，同时构成拒不执行判决、裁定罪，妨害公务罪，袭警罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十条  拒不执行支付赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决、裁定，构成犯罪的，应当依法从重处罚。 第十一条  实施刑法第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定行为，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；在提起公诉前，履行全部或者部分执行义务，犯罪情节轻微的，可以依法不起诉。在一审宣告判决前，履行全部或者部分执行义务，犯罪情节轻微的，可以依法从轻或者免除处罚。 第十二条  对被告人以拒不执行判决、裁定罪追诉时，对其故意毁损、无偿处分、以明显不合理价格处分、虚假转让等方式违法处置的财产，应当依法予以追缴或者责令退赔，交由执行法院依法处置。 第十三条  人民检察院应当结合侦查移送情况对涉案财产进行审查，在提起公诉时对涉案财产提出明确处理意见。人民法院应当依法作出判决，对涉案财产作出处理。 第十四条  申请执行人有证据证明同时具有下列情形，人民法院认为符合刑事诉讼法第二百一十条第三项规定的，以自诉案件立案审理： （一）负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任的； （二）申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。 自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。 第十五条  拒不执行判决、裁定刑事案件，一般由执行法院所在地人民法院管辖。 第十六条  本解释自2024年12月1日起施行。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕16号）同时废止。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。 阅读全文

11 月 13, 2024 司法部发布第三批行政复议典型案例

来源：网舆勘策院 2024年11月12日 第三批贯彻实施新修订行政复议法 典型案例 1.唐某不服广东省某市卫生健康委员会投诉举报处理答复行政复议案 2.某家庭农场不服山东省某市辖区人民政府行政补偿决定行政复议案 3.某新能源公司不服浙江省某市生态环境局行政处罚行政复议案 4.周某不服上海市某街道办事处变更最低生活保障待遇申请行政复议案 5.某动力机械公司不服重庆市某生态环境保护综合行政执法队行政处罚行政复议案 6.某工程公司不服天津市某区住房和建设委员会行政处罚行政复议案 案例一 唐某不服广东省某市卫生健康委员会投诉举报处理答复行政复议案 【关键词】 行政复议听证 医疗纠纷 追加第三人 委托鉴定 调解和解 【基本案情】 申请人唐某之子（以下简称患儿）在某医疗机构出生，后因患有“新生儿高胆红素血症”多次在该医疗机构就医，双方产生医疗纠纷。2022年12月16日，申请人向被申请人广东省某市卫生健康委员会投诉举报，反映医疗机构涉嫌篡改病历，且对患儿的诊疗行为存在严重过错等。被申请人受理后，经调查作出对申请人投诉举报事项的答复函，认定暂无证据证明该医疗机构存在篡改患儿病历的行为。申请人对被申请人作出的答复函不服，认为被申请人认定事实不清，未充分履行投诉举报处理职责，向市人民政府申请行政复议，请求撤销该答复函、重新进行调查，并申请行政复议机构委托鉴定机构对患儿病历的真实性进行鉴定。 【复议办理】 行政复议机构初步审查发现，本案申请人提交的投诉举报事项多，反映的医疗问题专业性强，且当事人之间对立情绪严重。行政复议机构及时保障申请人阅卷权，多次当面、电话听取申请人意见，查明申请人曾就医疗纠纷提起过民事诉讼，后因对病历真实性存疑未能完成医疗损害鉴定，导致民事争议解决停滞，其核心诉求是希望对患儿电子病历真实性进行鉴定，以推动相关民事争议尽快解决。行政复议机构通过听取意见找准了争议症结所在，为有效解决纠纷打下了基础。 行政复议机构进一步研究认为，本案行政争议源自申请人与医疗机构之间的民事纠纷，医疗机构与案件处理结果有利害关系，遂依法追加医疗机构为第三人，通知其参加复议审理。考虑到当事人对案涉调查是否充分、处理结论是否正确存在较大分歧，为全面查清事实，行政复议机构组织听证，三方当事人围绕“是否应当对患儿电子病历真实性进行鉴定”这一焦点问题进行质证和辩论，申请人坚持要求由行政复议机构委托鉴定，被申请人和第三人虽同意鉴定，但就鉴定事项范围及鉴定机构选定等问题未能协商一致。在行政复议机构的协调下，最终三方当事人就鉴定事项达成一致意见，并积极配合鉴定取证工作。经鉴定，患儿电子病历数据确实存在增加、删除、修改等问题，该鉴定意见为后续开展医疗过错损害鉴定和民事争议查明事实等工作提供了主要依据。申请人的核心诉求得到满足，经调解自愿撤回行政复议申请，行政复议终止，案涉行政争议在行政复议阶段实现案结事了。 【典型意义】 新修订的行政复议法对行政复议审理程序进行了创新设置，明确普通程序案件均要听取当事人意见，重大疑难复杂案件应当组织听证。行政复议机构通过听取意见和听证进一步查清案件事实，全面把握案情，有利于提升行政复议办案质量；同时提高案件审理的透明度，为双方当事人提供面对面陈述理由、沟通意见的机会，有利于双方消除隔阂，达成谅解。第三人参加行政复议对促进行政复议有序进行、有效查清案件全部事实、促进双方和解等都具有重要作用。本案中，行政复议机构通过听取当事人意见、追加第三人、组织听证等机制和程序对案件争议焦点进行抽丝剥茧，找准关键症结，并通过委托鉴定解决了申请人的实质诉求，为相关民事争议的解决提供了重要依据，实现了定分止争的办案效果，对高质量办理普通程序案件、落实繁案精审工作具有积极示范作用。 案例一 专家点评 行政复议实质性解决争议的程序保障——唐某不服广东省某市卫生健康委员会投诉举报处理答复行政复议案 刘  飞 中国政法大学中欧法学院院长、教授 新修订的行政复议法完善了行政复议审理程序，规定行政复议案件实行“繁简分流”，其中普通程序要求听取当事人意见，重大、疑难、复杂的案件应当组织听证等等，目的是使行政复议机构在办理案件过程中充分了解当事人申请行政复议背后的实际利益诉求，利用调解、和解、监督行政机关依法行政等方式实质性化解行政争议。本案正是利用新修订行政复议法规定的新制度解决当事人急难愁盼的典型案例。本案中，唐某的核心诉求是希望对患儿电子病历的真实性进行鉴定，以此推动医疗纠纷民事争议的解决。行政复议机构从实质性解决争议的角度出发，多次当面、电话听取申请人意见，及时组织听证，对“是否应当对患儿电子病历真实性进行鉴定”这一焦点问题组织质证和辩论，促使申请人、被申请人以及第三人在鉴定事项上达成一致，有力推动了行政争议的实质性化解。 听证制度是现代行政程序法的核心制度，行政复议机构应当正确适用新修订行政复议法关于听证的相关规定，确保程序合法。但是，何谓“重大、疑难、复杂的行政复议案件”，行政复议法并没有作出明确规定，这就要求行政复议人员根据司法部有关规范性文件的规定，结合案件具体情况予以判断。医疗纠纷类行政复议案件专业性强、诊疗后果对申请人的权利义务产生影响较大，有的案件还需要引入鉴定程序对电子病历的建立、记录、修改、使用、保存和管理等方面开展司法鉴定。因此，该案有必要通过组织听证，由当事人就案件事实、证据和行政行为作出程序等进行举证质证和陈述意见，以便更准确地查明案件事实，实现案结事了。需要注意的是，新修订的行政复议法第五十一条第三款规定：“被申请人的负责人应当参加听证。不能参加的，应当说明理由并委托相应的工作人员参加听证。”该款与行政诉讼中的“行政机关负责人出庭应诉制度”相似。行政机关负责人参加听证，当面向申请人做好说明解释工作，发现行政执法存在问题的予以整改，能够更有效地回应、解决申请人的实际利益诉求，将行政争议解决在行政复议程序中。有关行政机关应当严格遵守该项规定，支持行政复议成为化解行政争议的主渠道。 案例二 某家庭农场不服山东省某市辖区人民政府行政补偿决定行政复议案 【关键词】 行政复议撤销 野生动物保护 行政补偿 认定事实不清 【基本案情】 申请人某家庭农场就“野鸭啃食莲藕及莲藕种苗损失10万元”申请国家赔偿。山东省某市辖区自然资源局决定不予受理。申请人提起诉讼。2023年8月20日，山东省高级人民法院作出判决，对申请人种植的莲藕于每年食物匮乏期被绿头鸭侵食造成损害的事实予以确认，判令被申请人山东省某市辖区人民政府对申请人作出行政补偿决定。2023年11月20日，被申请人作出《关于对某家庭农场作出国家补偿的决定书》，决定对申请人依法予以补偿，补偿金额为3万元。申请人不服，向市人民政府申请行政复议，要求重新予以补偿赔偿。 【复议办理】 行政复议机构审查认为，《中华人民共和国野生动物保护法》（2018年修正）规定，因保护本法规定保护的野生动物，造成人员伤亡、农作物或者其他财产损失的，由当地人民政府给予补偿。本案中，人民法院生效判决已对申请人种植的莲藕于每年食物匮乏期被绿头鸭侵食造成损害的事实予以确认，而绿头鸭作为《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》收录动物，因保护绿头鸭造成的财产损失应由当地人民政府给予行政补偿。申请人提交的案涉“国家赔偿申请”实为行政补偿申请，行政复议机构向申请人作出释明，申请人表示接受。 行政复议机构力求通过协商化解争议，但因双方就补偿金额争议较大而未能成功调解。行政复议机构经审查认为，被申请人作为当地人民政府，对区域内因保护国家和地方重点保护野生动物而受到的损失依法承担补偿职责，应就绿头鸭对申请人的农作物或其他财产损失进行全面调查核实，即便无法完全还原当时情况，亦应基于实际栽种亩数、莲藕产量、绿头鸭活跃时长、莲藕市场价格等事实对损失情形加以综合判断后作出相应补偿决定。但被申请人虽在补偿决定中载明“综合某家庭农场种植情况、财产损害程度、藕池管理责任及相关证明材料等，作出以下补偿决定……”字样，但未能提供证实其进行全面调查核实的相关证据材料。被申请人未经充分调查核实，径行作出补偿金额3万元的决定，认定事实不清，证据不足。行政复议机关决定撤销被申请人作出的《关于对某家庭农场作出国家补偿的决定书》，并责令被申请人重新作出补偿决定。被申请人安排召开听证调查会，邀请相关专家对种植情况、损害程度、管理责任等进行全面调查核实后重新作出补偿决定。对此，申请人表示认可并积极配合做好后续工作。 【典型意义】 国家赔偿是国家机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。新修订的行政复议法将国家赔偿中的行政赔偿列入行政复议范围，行政复议机关应认真审查，依法予以受理审理。同时，行政补偿也涉及合法权益保护，相关争议应当纳入行政复议范围。本案中，行政复议机构经审查认为申请人提出的国家赔偿申请实质为行政补偿申请，定性准确。近年来，各地野生动植物保护工作成效显著，野生动物“肇事”事件时有发生，如何对野生动物造成的损害进行及时认定、准确评估和合理补偿成为一项必须面对的课题。本案中，因被申请人未对野生动物造成的财产损害、责任划分等进行全面调查核实，行政复议机关以案涉行政补偿决定认定事实不清、证据不足为由，依法决定予以撤销并责令被申请人重新作出补偿决定，通过行政复议程序监督当地政府及时、合理履行野生动物保护行政补偿职责，为同类争议的解决提供了经验借鉴。 案例二 专家点评 行政复议机关对履职型行政补偿决定的受理与审查——某家庭农场不服山东省某市辖区人民政府行政补偿决定行政复议案 刘  飞 中国政法大学中欧法学院院长、教授 行政复议机关对行政补偿决定案件的审查，应当坚持全面审查原则，既对补偿决定的合法性进行审查，亦应对补偿决定的适当性进行审查。如果行政复议机关在审查过程中发现行政补偿决定存在违法或不当，例如补偿方式、项目、数额的确定不符合法律规定，或者不予补偿决定没有法律依据，其可以依法作出变更、撤销或者确认违法的决定，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出补偿决定。 本案中当事人提出的国家赔偿申请实为行政补偿申请。基于野生动物造成损害而产生的行政补偿法律关系中，当事人是否有权对行政机关的行政补偿决定提起行政复议呢？从新修订的行政复议法第十一条关于行政复议范围的规定看，看似是适用第五项，对行政机关的补偿决定不服可以申请行政复议，但是这一项的完整表述是“（五）对行政机关作出的征收征用决定及其补偿决定不服”，此种行政补偿决定限定在行政机关作出的征收征用补偿决定这一特定法律关系。具体在本案中，政府对野生动物造成损害的补偿决定显然不属于征收征用补偿决定。但从实质上看，政府作出该补偿决定是在履行法律赋予相应的管理职能。《中华人民共和国野生动物保护法》（2018年修正）第十九条规定：“因保护本法规定保护的野生动物，造成人员伤亡、农作物或者其他财产损失的，由当地人民政府给予补偿。”该规定明确行政机关应当履行保护相对人财产权利的法定职责。新修订的行政复议法第十一条第十一项规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复的，可以申请行政复议。本案中，申请人认为当地政府对其所受损失未足额补偿，可以依法申请行政复议。 另外，对于野生动物造成损害的认定和评估，如何划分政府应当承担的补偿责任份额也值得关注。除了《中华人民共和国野生动物保护法》等国家层面的法律法规，有些省份结合本地实际也制定了适用于本省的野生动物损害补偿管理办法。例如，海南省规定“造成农作物、经济林木或者其他栽培植物损失的，按照核实的损失量和致害行为发生地市、县（区）、自治县上年度市场平均价格计算得出的损失总金额的60%给予补偿。损失量的计算方法参照《陆生野生动物致害补偿规范》进行计算”。本案中，先行的行政诉讼中已有生效裁判对申请人的莲藕被绿头鸭侵食的事实予以认可，同时判定被申请人山东省某市辖区人民政府对申请人作出行政补偿决定。在上述前提下，被申请人的补偿责任已经相对明确，但具体如何补偿的问题尚未解决。行政复议机关对上述补偿决定作出的过程进行了全面审查，认定被申请人未提供作出补偿决定的全部事实证据，亦未充分说明3万元行政补偿决定的全部支撑依据，故撤销了其作出的行政补偿决定并责令其重新作出，有效监督了行政机关依法作出行政补偿。 案例三 某新能源公司不服浙江省某市生态环境局行政处罚行政复议案 【关键词】 行政复议调解书 生态环境保护 行政处罚 过罚不当 变更 【基本案情】 2023年6月24日至7月3日，申请人某新能源公司在厂区露天堆放塑料吨桶，因未及时检查到吨桶上盖未完全密封叠加连日降雨，造成桶内废乳化液跑冒滴漏至地面，少量废乳化液混合雨水通过厂区雨水井排放口流入河道，导致厂区西南侧河面存有部分油污。事发后，申请人迅速采取应急措施，将河面油污全部清理完毕，主动减轻了环境危害后果。后某市环保科技服务中心出具《快速鉴定评估意见书》，认定生态环境损害总计为17294.6元，其中生态环境损害价值量为14288元、应急处置费用3006.6元（申请人在应急处置时已自行支付）。被申请人浙江省某市生态环境局在收到案件线索后依法立案调查，认为其泄漏的油污污染已经影响河面水质，违反了《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第一百一十二条第一款第（十）项“未采取相应防范措施，造成危险废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染”的规定，对申请人处以罚款60万元。申请人不服该行政处罚决定，向市人民政府申请行政复议。 【复议办理】 行政复议机构审查认为，本案争议焦点在于对案涉固体废物污染环境违法情形的认定以及相关处罚依据的适用是否准确。《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第一百一十二条第一款第（六）项、第（十）项分别规定了两种违法情形，即“未按照国家环境保护标准贮存、利用、处置危险废物或者将危险废物混入非危险废物中贮存”和“未采取相应防范措施，造成危险废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染”。前者“处十万元以上一百万元以下的罚款”，后者“处所需处置费用三倍以上五倍以下的罚款，所需处置费用不足二十万元的，按二十万元计算”。本案中，申请人对废乳化液使用坚固密闭式塑料吨桶贮存后集中定点堆放，并用大片聚氨酯板材遮盖，堆放处地面已硬化，定期由具备合法资质的第三方依法处置，可以认为申请人已采取了一定的防扬散、防雨防风防晒、防渗漏的措施。申请人因疏忽造成个别塑料吨桶未完全密封叠加恶劣天气因素，导致少量废乳化液混合雨水流入河道，其违法行为更符合“未按照国家环境保护标准予以贮存、利用、处置危险废物”的情形，但被申请人认定申请人违法行为属于“未采取相应防范措施，造成危险废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染”的情形，对申请人给予处置费用（所需处置费用不足二十万元的，按二十万元计算）三倍的罚款60万元。该处罚结果不仅在认定违法行为的性质上不准确，而且与污染事件发现后申请人迅速采取应急措施、减轻环境危害后果等情节不相匹配，有违过罚相当原则。行政复议机构在审理案件过程中，多次组织双方当事人调解，最终双方当事人达成协议。行政复议机关制作行政复议调解书，将处罚金额由60万元变更为20万元。申请人主动提出，向被申请人的生态环境损害赔偿金专户支付生态环境损害赔偿金和捐赠款共10万元，专项用于生态修复。 【典型意义】 行政复议机关在合法、自愿前提下，可以对各类行政争议开展调解，实现定分止争。新修订的行政复议法强化了调解在行政复议办案过程中的运用，规定行政复议调解书具有与行政复议决定书相同的法律效力，当事人不履行的应当承担相应的法律责任。本案中，行政复议机关准确把握新修订行政复议法的立法精神，在厘清案件事实和法律适用的基础上，组织双方当事人就案涉争议磋商协调、释法明理，最终达成调解协议并制作行政复议调解书，对处罚金额作出调整变更，既保障了申请人企业的合法权益，助力优化法治化营商环境，又解决了行政处罚过罚不当的问题，取得了解决纠纷、修复生态环境、优化法治化营商环境一举三得的效果。 案例三 专家点评 以查明行政行为合法性为基础开展行政复议调解与对话——某新能源公司不服浙江省某市生态环境局行政处罚行政复议案 宋华琳 南开大学法学院院长、教授 新修订的行政复议法以打造化解行政争议的主渠道为目标，创设了一系列新制度来保障目标的实现，而行政复议调解就是其中之一。行政复议调解是指在行政复议机关的主持下，申请人和被申请人就争议的实体权利和义务自愿协商、达成协议，解决纠纷的活动。新修订的行政复议法在总则第五条规定，行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。该条规定将《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定的有限调解扩展为全面调解，并将其上升为行政复议的基本原则。也就是说，各类行政争议原则上都可以进行调解，只是调解内容和调解过程受合法性原则和自愿原则的限制。在本案中，行政复议机构在发现违法行为定性错误，且被申请人事实认定不全面的情况下，及时组织双方当事人进行调解并达成调解协议，依法高效化解行政争议，最终取得了社会效果和法律效果的统一，具有一定的示范意义。 其一，行政复议调解需要在查明行政行为合法性的基础上进行。行政复议调解是终结行政复议程序的一种方式，与行政复议决定一样，需要确保行政复议法立法目的的实现，即防止和纠正不当的行政行为，监督行政机关依法行使职权。因此，行政复议机关依然应当对行政行为的合法性进行审查，在对行政行为合法性形成结论的基础上再进行调解，如此，既能为调解奠定基础，也使得行政复议机关在调解终结之后，可依照相关规定对作出原行政行为的机关或人员进行监督。在本案中，申请人已经采取了一定的防扬散、防雨防风防晒以及防渗漏措施，只是因为疏忽未完全封闭塑料吨桶，叠加恶劣天气才造成危险废物流入河道。因此，申请人并非未采取防范措施，只是未按照国家环境保护标准贮存危险废物。违法情形不同，相对人的主观过错也有不同，而这可能显著影响相对人的违法责任。行政复议机构在厘清案件事实后，认为被申请人适用法律依据错误。这为促进双方当事人达成调解协议，降低罚款数额提供法律依据，但也并非不予处罚，而是依据正确的法律依据，重新确定罚款数额。 其二，行政复议调解可以促进行政争议双方的对话与沟通。调解在行政机关与相对人之间搭建了一条直接沟通的桥梁，使得相对人的意见与诉求能够及时、通畅地反馈到行政机关，有助于行政复议机构找准矛盾症结，提高行政复议的针对性与实效性。2024年司法部印发《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》，提出行政复议案件要应调尽调，在案件办理全流程、各环节有针对性地加强调解工作，积极引导和促进当事人通过调解方式达成共识，及时化解行政纠纷。当然，要真正落实行政复议高效为民原则，就应当考虑相对人是否存在从轻或者减轻行政处罚的情节。在本案中，行政复议机构全面审查案件事实，认为申请人在污染事件发生后迅速采取应急措施，并减轻了环境危害后果，此时如果罚款数额过高，将有违《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定的过罚相当原则。在双方当事人达成调解协议后，申请人主动提出为生态修复捐款，这可谓是通过行政复议调解化解纠纷、增进互信、促进合作的生动范例。 案例四 周某不服上海市某街道办事处变更最低生活保障待遇申请行政复议案 【关键词】 行政复议案前和解 最低生活保障 法律援助 【基本案情】 2016年，周某和前夫离婚后独自抚养女儿，周某没有固定工作和收入。2017年周某开始申领最低生活保障待遇，每月领取低保金3020元。2023年9月，上海市某街道办事处在复审中发现，在离婚诉讼中法院判决周某前夫每月支付其女儿1300元抚养费，故低保金要扣减至每月1720元并告知周某。周某认为，其前夫多年来一直拒付抚养费，调整后的低保金对其生活带来极大影响，就此事与街道办事处协商希望能恢复领取原来的低保金。周某还于当月就其前夫支付抚养费一案向法院申请强制执行，之后法院出具裁定书，因周某前夫无财产可供执行而终结执行。周某于2023年12月向街道办事处提交执行裁定书，认为没有实际获取抚养费，申请按照原来标准发放低保金未果，并于2024年1月3日向区法律援助中心寻求帮助。法律援助中心与周某确认其诉求后，引导其向行政复议基层服务点递交行政复议申请，并根据新修订的行政复议法第十八条的规定为周某提供法律援助。 【复议办理】 行政复议机构将新修订的行政复议法的相关规定向周某作了释明。经沟通，发现周某的实际诉求是希望能恢复原来的低保金，行政复议机构决定先行介入，与法律援助中心指派的援助律师共同开展案前协调化解工作。 行政复议机构认为本案争议焦点主要集中在街道办事处对周某低保金复核认定的事实是否清楚。经查，根据《上海市民政局关于〈上海市社会救助条例〉实施中若干问题的意见》的规定，非共同生活的家庭成员应承担的抚养费应当计入申请救助家庭总收入。街道办事处认为应当将法院判决周某前夫每月支付的1300元抚养费从周某申领的低保金中予以扣除，且之后周某提供的执行裁定书仍无法作为其前夫永久性无能力支付抚养费的证明，故未同意恢复原来的低保金。行政复议机构认为，离婚判决虽已判决周某前夫应当支付抚养费，但通过法院强制执行已证明周某客观上无法实现其实际利益。行政复议机构对案情和社会救助的相关政策又作了仔细研究，与街道办事处协商研究问题解决方案。行政复议机构指导法律援助律师帮助周某取得相关证明材料，如前夫无工作收入证明、前夫因不支付抚养费而被法院列入失信人员名单材料等；指导周某向街道办事处承诺，其前夫如果有履行支付抚养费的能力，周某应当及时告知街道办事处，并退还多领取的低保金款项；指导周某补充完善材料后重新向街道办事处提交复核申请。街道办事处重新审核后恢复了周某原来的低保金。 【典型意义】 本案是上海市首例行政复议申请法律援助案件，行政复议机构积极履职，提前介入并与法律援助律师共同努力，实现了行政争议的案前化解，对促进行政复议与法律援助工作融合及提升行政复议工作质效都有积极意义。行政复议机构一方面积极探索“行政复议+法律援助”联动工作机制，切实发挥行政复议和法律援助的制度优势，由行政复议人员和法律援助律师对有法律援助需求的申请人作出正确引导，围绕实质争议焦点帮助申请人依法寻求救济；另一方面积极搭建沟通平台，引导街道办事处在涉及困难群众权益的低保金变更事项办理中，充分考虑行政相对人的实际情况，避免机械适用相关规定，为化解行政争议提出切实可行的解决方案。本案在申请人提起行政复议申请阶段即达成和解，切实解决群众急难愁盼问题，是复议为民理念的充分体现。 案例四 专家点评 落实行政复议中的法律援助 合理认定行政给付数额——周某不服上海市某街道办事处变更最低生活保障待遇申请行政复议案 宋华琳 南开大学法学院院长、教授 新修订的行政复议法引入了法律援助制度，第十八条规定符合法律援助条件的行政复议申请人申请法律援助的，法律援助机构应当依法为其提供法律援助。这对充分发挥行政复议的制度效能，打造化解行政争议的主渠道具有重要意义：其一，法律援助服务可以减轻行政复议申请人的经济负担，保障经济困难公民的合法权益，彰显了行政复议便民、为民的原则。其二，一些经济困难的行政复议申请人缺乏必要的法律专业知识和技能，通过法律援助服务，申请人可以更准确、充分地表达意见、主张权利。其三，法律援助服务提升了行政复议的便捷性、公正性，有助于化解当事人不愿、不会、不敢复议的问题。本案中，行政复议机构积极探索“行政复议+法律援助”的新模式，充分发挥了行政复议便民为民的制度优势。行政复议实践中，可以从以下两个方面探索和落实法律援助制度：一是提供多种形式的法律援助服务，覆盖行政复议全过程。在当事人提起行政复议申请、行政复议机关调解和审理等各个环节，法律援助机构都可以组织法律援助人员依法提供如行政复议咨询、代拟行政复议法律文书、参与行政复议案件调解、参加行政复议案件听证等服务。二是建立行政复议案件当事人申请法律援助衔接引导制度，明确行政复议机关在受理行政复议申请时，可以主动告知符合法律援助条件的申请人有申请行政复议法律援助的权利。行政复议机关在进行调解、审理等活动时，可以主动为符合条件的案件当事人提供法律援助申请引导服务，主动加强与法律援助律师的沟通和合作，推动案件妥善化解。 本案一个焦点问题是合理认定行政给付的数额。在涉及抚恤金、社会保险待遇以及最低生活保障等行政给付案件中，准确合理地作出数额认定至为关键。行政机关应当依据相关法律规范，结合案件具体情况进行人性化的个案考量，重视个别公民的差异和每个公民的特殊需求。在行政复议程序上，行政复议机关应当发挥合法性审查和合理性审查的制度优势，针对削减给付数额或者终止给付的行为，审查行政机关是否对给付数额作出了准确的事实认定，是否结合个案实际情形进行了合理裁量。本案中，对于应当发放的低保金数额这一核心争议，行政复议机构考虑了周某客观上无法从其前夫处实现其实际利益这一情况，与街道办事处协商恢复了周某原来的低保金，避免机械适用相关规定；同时，行政复议机构考量相关规则的要求，指导周某向街道办事处承诺，在其前夫履行支付抚养费之后退还多领取的低保金款项，从而在规则与裁量之间达成适当的平衡，在法律效果和社会效果间达致有机统一。 案例五 某动力机械公司不服重庆市某生态环境保护综合行政执法队行政处罚行政复议案 【关键词】 行政复议意见书 生态环境保护 行政处罚裁量基准 执法共性问题 撤回行政复议申请 【基本案情】 2022年12月1日，非道路移动机械用柴油机产品开始实施国四排放标准后，申请人某动力机械公司仍按国三标准生产了某型号柴油发电机组431台，其中249台销售至乙公司（与申请人系关联公司，为同一实际控制人），双方口头约定将该批货物暂存申请人仓库，待乙公司销售后再支付货款，随后申请人开具发票并缴纳了税款。被申请人重庆市某生态环境保护综合行政执法队在日常检查时发现，经委托鉴定，认定该批次库存的431台产品均不符合《非道路移动机械用柴油机排气污染物排放限值及测量方法（中国第三、四阶段）》（GB 20891-2014）规定的排放标准，被申请人作出没收249台产品销售违法所得142万元，处431台产品货值金额1倍罚款247万元。申请人不服该行政处罚决定，向市人民政府申请行政复议。 【复议办理】 行政复议机关在案件审理中发现，案涉行政处罚存在事实定性不准、处罚裁量不当的问题，遂向被申请人释明，被申请人同意对原行政行为进行修正并允许申请人分期缴纳罚款，双方达成和解，申请人撤回行政复议申请。行政复议机关落实监督职能，向被申请人制发行政复议意见书，指出：一是案涉行政行为仅凭销售发票即认定产生违法所得147万元（实系应收账款，因货物被查交易取消尚未产生违法所得），并予以没收，属事实定性不准；二是并无证据证明行政相对人违法行为造成了生态环境危害后果，依法应当减轻处罚。故要求被申请人围绕事实和裁量因素进行调查、固定证据，避免出现推定事实的情形；认真审查相对人的申诉，发现有错误的主动改正。要求被申请人自收到行政复议意见书之日起60日内将意见书落实情况报送行政复议机关。 同时，行政复议机关针对近年来全市生态环境行政复议案件纠错率逐年上升态势，对受理的200多件案件进行梳理，向市生态环境局指出存在的执法共性问题。关于部分裁量基准不适应执法实际问题，指出裁量基准制定不严谨，部分违法行为裁量遗漏了“违法后果、持续时间”等重要因素；裁量基准考量不全面，“社会影响”裁量仅考虑了违法主体身份，未考虑违法行为本身社会影响力；裁量计算标准偏重，应与当地经济发展水平相当；裁量基准调整偏慢，配套《中华人民共和国行政处罚法》的《生态环境行政处罚办法》新增了裁量情节，地方规范行政处罚裁量权的相关规定超1年仍未调整等问题。对此，提出准确制定裁量基准并定期进行评估和调整的完善制度建议。同时指出，执法行为中存在未认定违法情节及危害后果即作出处罚决定，听取陈述申辩意见后未进行复核，未经法制审核即作出涉及重大公共利益的行政处罚决定，单人执法等问题，建议从严格遵循处罚原则、保障程序正当、加强法律适用指导等方面予以改进。 【典型意义】 新修订的行政复议法进一步强化行政复议监督行政行为的功能，规定了行政复议意见书制度。依照法律规定，行政复议机关通过制发行政复议意见书，既可以纠正与案件相关的违法或不当行政行为，又可以纠正行政复议案件中反映出的执法共性问题，且行政复议意见书与行政复议决定书具有同等法律效力，行政机关不履行的应当承担法律责任。本案中，行政复议机关在企业撤回行政复议申请的情况下，依法积极履行监督行政行为职责，通过行政复议意见书纠正不当行政行为，同时对行政复议办案中发现的共性问题提出完善裁量基准和改进执法的建议，强化了行政复议监督的“后半篇文章”，实现“办理一案、规范一片、治理一行”的效果，对于从源头上预防和解决行政争议、促进依法行政具有重要实践意义。 案例五 专家点评 积极制发行政复议意见书 全面实现监督依法行政功能——某动力机械公司不服重庆市某生态环境保护综合行政执法队行政处罚行政复议案 张旭勇 浙江财经大学法学院教授 新修订的行政复议法第一条规定了行政复议的立法目的，即通过纠正违法或者不当行政行为，实现保护相对人权益、监督行政机关依法行政和化解行政争议的功能。行政复议意见书制度就是实现行政复议功能的一项重要制度设计，赋予了行政复议机关更加灵活的法律手段，通过制发行政复议意见书，既可以纠正与案件相关的其他违法行政行为，实现穿透式监督，也可以纠正行政复议案件中反映出的执法共性问题，从源头上促进依法行政。 新修订的行政复议法第七十六条规定：“行政复议机关在办理行政复议案件过程中，发现被申请人或者其他下级行政机关的有关行政行为违法或者不当的，可以向其制发行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起六十日内，将纠正相关违法或者不当行政行为的情况报送行政复议机关。”由此可见，行政复议意见书制度一般用于纠正与被申请复议的行政行为有关的其他违法或不当行政行为，与直接纠正被申请复议的行政行为的行政复议决定书共同构成完整的监督体系，体现了行政复议对行政活动的充分监督。行政复议意见书可以与行政复议决定书一并使用，也可以独立适用。在以调解方式结案时，行政复议机关也可以制发行政复议意见书，监督和纠正在行政复议中已经发现的违法或不当行政行为。 在本案中，由于行政复议期间被申请人与申请人达成和解协议，申请人主动撤回行政复议申请。依据新修订的行政复议法第七十四条的规定，在和解内容不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不违反法律、法规的强制性规定的情况下，行政复议机关依法终止行政复议。至此，相对人的合法权益已经得到保护，行政争议也获得实质性化解。然而，行政复议机关在办理行政复议案件过程中发现一些执法共性问题，比如对违法所得定性不准、行政裁量考量不全面、法制审核程序缺失等，未能从源头上给予解决和作出防范，行政复议监督行政机关依法行政的功能未能充分全面实现。基于这一考虑，行政复议机关灵活运用行政复议意见书制度，在双方当事人和解而不作出行政复议决定书时，准确制发行政复议意见书，全面纠正在行政复议过程中已经发现的违法或不当行政行为，以及行政复议案件所反映出的执法共性问题，有力促进了相关领域执法水平的提升。 案例六 某工程公司不服天津市某区住房和建设委员会行政处罚行政复议案 【关键词】 行政复议终止 工程竣工验收 行政处罚停止执行 风险提示 自行纠错 【基本案情】 2022年8月17日，被申请人天津市某区住房和建设委员会接到举报称，申请人某工程公司开发的污泥无害化治理及资源化利用示范基地项目未组织竣工验收即擅自交付使用，违反《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定。被申请人调查发现，申请人存在未组织竣工验收先使用部分厂房进行设备调试的情况，经依法立案、行政处罚前告知、组织听证等程序，对申请人作出罚款133.75万元的行政处罚决定。申请人认为设备调试不等同于交付使用，遂向区人民政府申请行政复议。 【复议办理】 行政复议机构认为双方当事人主要争议焦点在于涉案行为是否属于《建设工程质量管理条例》第五十八条第（一）项规定“未组织竣工验收，擅自交付使用”的情形。行政复议机构查明，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收……”。申请人主动提交《监测鉴定报告书》，鉴定结论为：满足原设计及验收规范要求。涉案工程施工单位因与申请人存在经济纠纷，在满足验收规范的前提下，拒绝配合申请人组织竣工验收，导致申请人无法组织竣工验收。该项目系污泥无害化处理项目，旨在解决辖区各水厂污泥处置困难问题，关系民生保障，相关部门均要求申请人尽快投产使用。申请人遂先对设备进行调试，被申请人认为该调试行为系交付使用而作出行政处罚决定。 行政复议期间，申请人提交了暂停行政处罚申请，行政复议机构认为如果继续执行行政处罚将直接导致申请人保障区域内的污泥无害化治理工作中断停滞，依据新修订的行政复议法第四十二条规定，申请人申请停止执行的要求合理，遂报请行政复议机关决定停止执行。为全面查清案件，行政复议机构组织住建、水务、财政等相关部门与申请人进行沟通，充分听取各方意见，咨询专家、学者、律师意见，认为申请人在工程未竣工验收情况下予以使用，构成违法行为，但案涉工程项目已达到验收标准，申请人行为系先行调试相关设备，且接到行政处罚决定后，申请人立即停止了安装调试行为，积极配合整改，符合《中华人民共和国行政处罚法》关于“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定。行政复议机构遂向被申请人发函进行案件风险提示，建议被申请人进一步查清案件事实并主动化解行政争议。在行政复议机构协调推动下，被申请人自行撤销行政处罚决定，避免了申请人因受处罚影响征信无法开展特许项目经营而遭受年经济损失3700余万元。申请人对此处理结果表示满意，主动撤回行政复议申请，行政复议终止。 【典型意义】 新修订的行政复议法规定，行政复议期间行政行为不停止执行。但为避免继续执行行政行为可能造成的损害，最大程度保护申请人的合法权益，新修订的行政复议法规定了应当停止执行行政行为的四种情形。本案中，行政复议机构充分调查了申请人的主观过错、社会危害程度，综合研判民生保障可持续性，以及继续执行可能造成的后果等因素，充分考虑申请人提出的停止执行申请中关于监测鉴定结论、立项沿革情况等主张，正确适用停止执行机制，行政机关在行政复议期间停止执行行政处罚；并在准确定性案件事实和适用法律基础上，成功促使双方当事人达成和解，实现了争议的实质化解。本案的妥善解决，避免企业经济损失数千万元，维护了企业合法权益，为企业健康平稳发展和民生工程顺利推进提供了有力法治保障，充分彰显了行政复议促进规范公正文明执法、优化营商环境的积极作用。 案例六 专家点评 准确适用行政行为停止执行制度 充分保护相对人合法权益——某工程公司不服天津市某区住房和建设委员会行政处罚行政复议案 张旭勇 浙江财经大学法学院教授 行政行为具有公定力、拘束力、执行力等法律效力，已经作出的行政行为在被行政复议机关或法院等有权机关撤销或确认无效之前，公民、法人或其他组织都应当予以尊重或执行。这是行政机关行使行政职权，全面维护社会公共秩序和充分保护他人合法权益的客观需要。正因为如此，不管是行政复议法还是行政诉讼法，都明文规定了复议或诉讼不停止执行原则。但是，为避免不停止执行可能导致相对人的合法权益无法获得充分救济，给相对人造成难以弥补的损失，行政复议法和行政诉讼法都规定了应当停止执行的例外情形。 新修订的行政复议法第四十二条规定：“行政复议期间行政行为不停止执行；但是有下列情形之一的，应当停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行；（二）行政复议机关认为需要停止执行；（三）申请人、第三人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行；（四）法律、法规、规章规定停止执行的其他情形。”新修订的行政复议法第四十二条规定的适用情形，赋予了行政复议机关一定的判断权。这就意味着，行政复议机关应当更为积极主动考虑各种事实和法律因素，判断是否停止执行行政行为。当然，停止执行应当遵循一个底线，即不能损害社会公共利益。 本案中，案涉项目是申请人开发的污泥无害化治理及资源化利用的特许经营项目，事关辖区内水厂污泥处理，关系民生保障，如果不停止执行行政处罚，辖区污泥无害化处理工作会受影响。同时，该行政处罚停止执行并不会损害社会公共利益。所以，本案中行政复议机关决定停止执行行政处罚是正确的。应当注意的是，行政复议机关在审查申请人的停止执行申请时，应积极调查核实案件事实，充分考量申请人的主观过错、违法行为的危害程度等因素，即把被申请复议的行政处罚的合法性、合理性与行政处罚是否停止执行联系起来考虑，对符合前述条件情形的，通过停止执行原行政行为，一方面有利于对相对人的合法权益给予充分救济，另一方面也有利于更好推进行政争议的实质性化解。 阅读全文

7 月 25, 2024 最高人民法院发布跨境赌博及其关联犯罪典型案例

来源：网舆勘策院 2024年07月24日 近年来，境外赌场和网络赌博犯罪集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出。此类犯罪导致境内资金大量外流，易衍生绑架、偷越国（边）境、敲诈勒索、非法拘禁、诈骗等多种犯罪，滋生黑灰产业链，与之相关联的“地下钱庄”跨境洗钱等犯罪还加大我国金融风险，严重影响社会稳定和经济安全。同时，赌博行为也易使人滋生贪欲，助长不劳而获等心理，败坏社会风气，损害国家形象。党中央高度重视打击治理跨境赌博犯罪工作，习近平总书记作出重要指示批示，是打击治理工作的根本遵循。人民法院坚决贯彻落实习近平总书记重要指示批示精神，充分发挥审判职能作用，积极参与打击治理跨境赌博工作，严惩赌博犯罪组织首要分子、主犯、骨干成员、累犯，严惩跨境赌博犯罪的组织者、指挥者、出资者，依法惩处相关的非法资金转移、绑架、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪分子，有力有效遏制此类犯罪。 为充分发挥典型案例的警示、教育、指引作用，最高人民法院此次发布6件跨境赌博及其关联犯罪典型案例。这些案例充分体现了人民法院对跨境赌博及其关联犯罪依法从严惩处的原则立场，同时贯彻宽严相济刑事政策，确保精准打击，效果良好。 一是坚持从严惩处跨境赌博犯罪。跨境赌博犯罪不仅具有严重的社会危害性，也容易引发一系列衍生犯罪，使危害加剧蔓延。此次发布的被告人张某宁等34人开设赌场、非法经营案，系跨境赌博犯罪集团犯罪，涉案金额巨大。被告人虞某荣等66人组织、领导、参加黑社会性质组织、开设赌场、组织他人偷越国（边）境、非法拘禁等案，大肆开设赌场，牟取巨额非法利益，为维护赌场利益，“以黑护赌”“以赌养黑”，社会危害极大。人民法院对有关犯罪集团首要分子和骨干成员依法予以严厉惩处。 二是坚持全方位全链条惩处跨境赌博关联犯罪。此次发布的被告人罗某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案，罗某以借名开办公司等方式，为赌博犯罪分子掩饰、隐瞒犯罪所得及收益高达12亿元。人民法院依法予以惩处。 三是坚持宽以济严精准打击。在坚持总体从严惩处的同时，准确界定罪责，实行区别对待，依法精准打击，对具有自首、立功、从犯等法定从宽情节的被告人充分兑现政策。此次发布的被告人唐某芬等11人开设赌场案，唐某芬到案后协助规劝5名同案被告人回国投案，具有立功情节，结合退赃、认罪认罚等情节，人民法院依法从宽处罚，对唐某芬判处缓刑。 四是坚持加大经济制裁力度。此次发布的犯罪嫌疑人胡某鑫没收违法所得案，胡某鑫虽死亡，但其实施领导黑社会性质组织、开设赌场犯罪获取大量非法利益，人民法院对相关违法所得及孳息、收益依法裁定予以没收。被告人唐某芬等11人开设赌场案，经查27个涉案银行账户主要用于接收、流转赌资，且被告人不能说明合法来源，人民法院认定账户内的冻结资金为赌资并依法予以追缴。 下一步，人民法院将继续坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，大力推进对跨境赌博犯罪的打击治理工作，依法严惩此类犯罪，继续有效落实综合治理各项措施，不断完善相关长效工作机制，全力维护社会稳定和经济安全。 跨境赌博及其关联犯罪典型案例 目录 1.被告人张某宁、钟某新等34人开设赌场、非法经营案 ——从严惩处跨境赌博集团犯罪 2.被告人虞某荣等66人组织、领导、参加黑社会性质组织、开设赌场、组织他人偷越国（边）境、非法拘禁等案 ——从严惩处“以黑护赌”“以赌养黑”犯罪 3.被告人郑某、刘某开设赌场案 ——依法惩处利用网络主播身份招赌犯罪 4.被告人唐某芬等11人开设赌场案 ——对具有自首、立功情节的涉赌被告人依法从宽处罚 5.被告人罗某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案 ——依法惩处掩饰、隐瞒跨境赌博犯罪所得犯罪 6.犯罪嫌疑人胡某鑫没收违法所得案 ——依法没收跨境赌博犯罪违法所得   案例一 被告人张某宁、钟某新等34人开设赌场、非法经营案 ——从严惩处跨境赌博集团犯罪 一、基本案情 2007年以来，澳门某博彩公司股东、董事周某华（已另案判刑）在澳门等地赌场承包赌厅，2015年以来在菲律宾等地先后开设多个网络赌博平台招赌。为牟取巨额利益，周某华招募他人担任赌场代理，逐步形成以周某华为首，以被告人张某宁、钟某新等股东级代理为骨干，成员固定、层级明确、人数众多的跨境赌博集团。通过代理组织中国内地公民前往澳门赌博或参与跨境网络赌博；在内地成立资产管理公司帮助换取赌博授信或筹码并追讨赌债；利用地下钱庄等第三方结算赌资；设立或通过内地技术服务公司提供技术支持。截至2021年11月，该跨境赌博集团共发展股东级代理480余人（其中中国籍280余人），发展普通代理6万余人（其中中国籍3.8万余人），发展境内参赌人员会员6万余人。至案发，查明涉案跨境网络赌博平台非法赢取境内参赌人员赌资89亿余元。 为替跨境赌博集团牟取非法利益，2018年9月至2020年4月，被告人张某宁在周某华的指使下虚构投资合作协议等，利用所控制的多个代持公司银行账号，多次进行资金跨境兑付，金额共计11.5亿余元，非法获利1700余万元。 二、裁判结果 本案经湖北省荆门市掇刀区人民法院审理，现已发生法律效力。 人民法院认为，被告人唐某芬等11人的行为构成开设赌场罪。对于公安机关冻结的27个涉案银行账户及其资金，因上述账户主要用于接收、流转赌资，且被告人不能说明合法来源，故依法认定上述账户内的冻结资金141万余元为赌资，予以追缴。唐某芬到案后协助规劝5名同案被告人回国投案，有立功表现，依法减轻处罚；被告人叶某养等人案发后从国外主动回国投案，并如实供述罪行，系自首，依法分别从轻或减轻处罚。唐某芬等11人到案后能退清全部赃款并自愿认罪认罚，依法从轻处罚。综上，对被告人唐某芬、叶某养等以开设赌场罪分别判处有期徒刑三年至一年不等，均适用缓刑，并处罚金人民币三十万元至一万五千元不等。 三、典型意义 人民法院在坚持总体从严惩处跨境赌博犯罪的同时，也注重贯彻宽严相济刑事政策，做到区别对待，宽以济严，罚当其罪。对于具有自首、立功、从犯、退赃等法定、酌定从宽情节的犯罪分子充分兑现政策，鼓励境外赌博犯罪分子把握机会，悬崖勒马，主动回国投案，如实供述犯罪事实，争取宽大处理。 本案中，被告人唐某芬到案后协助规劝5名同案被告人回国投案，有立功表现；被告人叶某养等人案发后从国外主动回国投案，并如实供述罪行，系自首。上述行为体现了被告人的认罪、悔罪态度，节约了司法资源。结合全案被告人退清全部赃款并自愿认罪认罚的情况，人民法院依法均予以从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。 案例五 被告人罗某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案 ——依法惩处掩饰、隐瞒跨境赌博犯罪所得犯罪 一、基本案情 胡某伟（另案处理）在柬埔寨从事网络赌博等犯罪，并将犯罪所得及收益12亿元在国内投资使用。2018年至2019年间，被告人罗某明知胡某伟从事跨境赌博犯罪，仍听从胡某伟安排，为其注册成立公司以方便转移、处理犯罪所得。罗某担任法定代表人、总经理，负责该公司的实际管理与运营工作，通过购买资产、出借资金、转账汇款等方式，积极协助胡某伟掩饰、隐瞒跨境赌博的犯罪所得及收益。 二、裁判结果 本案经北京市海淀区人民法院审理，现已发生法律效力。 人民法院认为，被告人罗某明知是犯罪所得及其产生的收益而予以使用，掩饰、隐瞒钱款性质，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，且情节严重，应依法惩处。鉴于罗某当庭认罪，有悔过表现，酌情从轻处罚。对被告人罗某以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处有期徒刑五年，并处罚金。 三、典型意义 随着开设赌场等犯罪的多发，为赌博犯罪分子提供掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的犯罪行为也随之增加。一些人员通过转账等方式为赌博犯罪提供帮助，犯罪手段隐蔽、形式多样，妨碍了司法机关及时查处赌博犯罪。此类犯罪涉案金额往往较大，常通过线上或线下方式转移犯罪所得及收益出境，还扰乱金融市场秩序，加剧金融风险。 本案被告人罗某明知胡某伟从事赌博犯罪活动，却虚设公司，假借购买资产、出借资金等，为赌博犯罪转移赃款，涉案金额高达12亿元。人民法院认定被告人罗某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并依法判处刑罚，体现对赌博关联犯罪全链条惩处的态度。 案例六 犯罪嫌疑人胡某鑫没收违法所得案 ——依法没收跨境赌博犯罪违法所得 一、基本案情 犯罪嫌疑人胡某鑫（已死亡）系黑社会性质组织的领导者之一。2008年以来，孙某程（已另案判刑）、胡某鑫等人共同出资1000万元，带领史某和、涂某辉（均已另案判刑）等人到澳门赌场开设账户，从事“洗码”业务，并多次邀集江西商人徐某平、何某强等人赴澳门赌厅赌博，场均输赢数百万元，从中攫取巨额经济利益。2014年胡某鑫死亡，孙某程等人通过史某和的澳门“洗码”账户，向胡某鑫妻子陶某英的银行账户转账共计1500万元，分配澳门“洗码”业务的违法所得。案发后，公安机关冻结陶某英银行账户。 二、裁判结果 本案经江西省九江市中级人民法院审理，现已发生法律效力。 人民法院认为，胡某鑫、孙某程等人在澳门赌场通过开设账户、“洗码”等方式，组织中国内地公民赴澳门赌博，并提供赌博资金帮助，按比例获取赌场返利，其行为均构成开设赌场罪。胡某鑫已死亡，公安机关所冻结的胡某鑫妻子陶某英银行账户中的1500万元，经查明系黑社会性质组织通过实施赌博犯罪活动获取的非法利益的一部分，应当对其违法所得及产生的孳息、投资收益予以没收。 三、典型意义 获取非法利益是涉赌黑社会性质犯罪组织由弱到强、做大成势的经济基础。人民法院在对黑社会性质组织实施的赌博犯罪依法定罪量刑的同时，还注重查明黑社会性质组织及其成员财产状况并依法作出处理，实行“打财断血”，有效打击黑恶犯罪。 本案犯罪嫌疑人胡某鑫领导的黑社会性质组织以境外赌场为依托，通过开设账户、“洗码”等方式，组织内地公民跨境赌博并提供资金担保服务，从赌场获取暴利。虽然胡某鑫在本案进入司法程序前已死亡，但相关违法所得仍应通过没收违法所得特别程序依法予以追缴。人民法院依法没收已死亡犯罪嫌疑人的违法所得，有力惩治了赌博犯罪违法敛财行为，是摧毁涉赌博犯罪组织和犯罪分子经济基础的生动实践。 来源：最高人民法院新闻局、最高人民法院 阅读全文

4 月 02, 2024 程峰 | 运营无版号网络游戏是否构成刑事犯罪之辨析

来源：网舆勘策院 时间：2024-03-30 作者：程峰  单位：无锡市文化市场综合行政执法支队 摘要 游戏需要版号的依据不属于国家规定。构成非法经营罪的前提是违反全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的相关法规。网络游戏需要版号的依据是《规定》。然而，《规定》的效力层级是部门规章，并非非法经营罪明确规定的国家规定。因此，无版号运营游戏虽属于未经前置审批的行为，但该等行为并未违反《刑法》定义的“国家规定”，不构成刑事犯罪。 从影响层面和经营规模层面，笔者都认为运营无版号网络游戏，不仅是对行政管理秩序的破坏，同时也是对网络游戏市场秩序的破坏。当以营利为目的，运营无版号网络游戏的行为达到巨大的违法经营额，对社会主义市场经济秩序构成严重破坏的，于情于理都应当追究违法行为人的刑事责任。 从刑法的谦抑性原则来考虑，笔者认为在针对实践中出现的违法经营额巨大，或其他情节严重的运营无版号网络游戏的行为，应当由办案机关逐级向最高人民法院请示之后，再实施相应的处置最为妥当。 运营无版号网络游戏，是当前国内游戏行业常见的一种违规行为。 运营网络游戏，参考原文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（文市发〔2016〕32号）的表述，是指：以开放网络游戏用户注册或者提供网络游戏下载等方式向公众提供网络游戏产品和服务，并通过向网络游戏用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益的行为。 而运营无版号网络游戏，通常的理解是在未经行政主管部门审批、未获得出版物号的前提下将某款网络游戏推向市场，提供给公众并进行相关经营活动的行为。这种违规运营行为，除了网络游戏本身就没有版号就上网出版运营外，还包括租用、买卖、套用其它游戏的版号伪装上网运营的行为。 行政执法层面，对这种违规行为，通常是依据《网络出版服务管理规定》（以下简称《规定》）的第二十七条作为违则，第五十一条作为罚则来实施行政处罚。但《规定》的第五十一条以及处罚依据《出版管理条例》第六十一条，都有“触犯刑法的，依法追究刑事责任”的表述。《出版管理条例》第六十一条甚至明确表述为“依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”。 关于运营无版号网络游戏的违规行为，是否构成非法经营罪的问题，有不少自媒体文章都对此进行过探讨和阐述。观点基本上是一致的，即： 游戏需要版号的依据不属于国家规定。构成非法经营罪的前提是违反全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的相关法规。网络游戏需要版号的依据是《规定》。然而，《规定》的效力层级是部门规章，并非非法经营罪明确规定的国家规定。因此，无版号运营游戏虽属于未经前置审批的行为，但该等行为并未违反《刑法》定义的“国家规定”，不构成刑事犯罪。 关于网络游戏无版号运营的行为，具体到某一个案，当涉案金额巨大，足以构成“扰乱市场秩序”时，是否构成非法经营罪，进而追究违法者的刑事责任，笔者阐述一下自己几点浅见。 一、关于“国家规定” 2023年3月16日，国务院办公厅发布了文号为国办发〔2023〕5号的通知《国务院办公厅关于公布《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》的通知》，以国务院公报的方式将991项行政许可事项清单公开公布。 链接1：www.gov.cn/gongbao/content/2023/content_5748660.htm 链接2：www.gov.cn/zhengce/content/2023-03/16/content_5746885.htm 在这个清单中，有两条许可事项与本文探讨的问题密切相关。分别是序号614和序号615，详细内容见下表： 法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版） 注意：清单的全称是“法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）”。那就意味着清单中的所有991项行政许可，均是出自法律、行政法规以及国务院决定。 根据（法发〔2011〕155号）的司法解释性质文件《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，其中对刑法中的“国家规定”的解释表述如下： 刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。 通过以上国家层面公布的信息，可以看出，针对违反《规定》第二十七条，未经审批就通过网络向公众提供并运营，构成“未经批准，擅自上网出版网络游戏”的行为，无论是国产网络游戏还是进口网络游戏，按照《规定》第五十一条的规定，均应当考虑追究当事人刑责的可能。因为，当事人违反的行政许可事项，在国务院公报公开发布的法律、行政法规、国务院决定的清单之中。当然属于违反了国家规定。 在具体适用上，也可以参考由最高人民法院业务庭主办的业务指导和研究性刊物《刑事审判参考》中的一个案例： 【刑事审判参考】李彦生、胡文龙非法经营案[第1077号] 刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：（1）全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“行政法规”，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。（3）国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。 而《国务院办公厅关于公布《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》的通知》的文号，恰恰是国办发〔2023〕5号。 二、存在的问题 根据《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》，可以明确： 出版国产网络游戏作品的审批，其设定的依据是《出版管理条例》。而《规定》属于实施的依据。 出版境外著作权人授权的互联网游戏作品审批，其设定和实施的依据是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。注意：该决定的法律位阶属于行政法规。 根据《刑法》罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。有人会细究：未经批准，擅自上网出版网络游戏的行为，如果按照法发〔2011〕155号的《通知》，条件（1）中的“有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触”，究竟明确在哪个具体的法律条款中呢？ 这个问题的答案可以参考国家新闻出版署网站中的行政审批事项清单，网页链接www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/xzxksxqd/201802/t20180208_4922.html。 该清单项目编码27015，项目名称“出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批”，设定依据是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）附件第328项，其具体表述为：出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批。实施机关：新闻出版总署。 该清单项目编码27053，项目名称“出版国产网络游戏作品审批”，设定依据是《出版管理条例》（国务院令第594号）第七十三条：“接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。” 需要指出的是，上述的《决定》和《条例》分别在2016年和2020年进行了最新一次的修订。对应的最新的表述如下： 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第671号）。附件第328项，具体表述不变，仍为“出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批”。 《出版管理条例》（国务院令第732号）。第七十二条第二款“接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。” 这两个审批项目，在国家新闻出版署网站的网络出版服务审批事项中显示的也很清楚： www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600725.html www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600723.html 这两个项目中的编码27015，出版境外著作权人授权的互联网游戏作品审批，将《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中附件的表述视为对项目审批作出了明确的规定。意味着：未经审批，任何单位和个人不得擅自出版境外著作权人授权的互联网游戏作品。 但是，编码27053，出版国产网络游戏作品审批，该项目依据的行政法规并未作出“明确”的表述，而是根据“网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定”这个表述，在2016年出台实施的部门规章《网络出版服务管理规定》第二十七条中予以明确。然而，正如前文所述，《规定》的法律位阶仅仅是部门规章。从这个意义来讲，如果将未经批准，擅自上网出版国产网络游戏，视为违反“国家规定”，不能算是“有明确的法律依据”。 那么，问题就来了：同样是网络游戏，擅自上网出版“进口”网络游戏，属于违反国家规定；而擅自上网出版“国产”网络游戏，不属于违反国家规定。难不成，进口网络游戏享受的是超国民待遇？很荒谬，但却是不争的事实。 三、解决的途径 运营无版号网络游戏是否构成非法经营罪？关于这个问题，法发〔2011〕155号的《通知》里提供了解决之道。 各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 我国网络游戏市场规模巨大，根据《2023年中国游戏产业报告》数据显示：2023年，国内游戏市场实际销售收入3029.64亿元。其中，移动游戏销售收入2268.6亿元，客户端游戏销售收入662.83亿元，网页游戏销售收入47.5亿元，主机游戏市场实际销售收入28.93亿元。 与网络游戏市场相比较，电影市场2023年总票房为549亿元（2024年1月1日国家电影局发布数据），可谓是小巫见大巫。而在《电影管理条例》第五十五条中，明确了擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，有追究非法经营罪的可能。 2016年达到巅峰状态下的互联网上网服务行业（网吧），其全年营收也不过才740亿元。同样，在《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条中，也明确了对擅自从事互联网上网服务经营活动的，应当按照非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。 从影响层面和经营规模层面，笔者都认为运营无版号网络游戏，不仅是对行政管理秩序的破坏，同时也是对网络游戏市场秩序的破坏。当以营利为目的，运营无版号网络游戏的行为达到巨大的违法经营额，对社会主义市场经济秩序构成严重破坏的，于情于理都应当追究违法行为人的刑事责任。 从刑法的谦抑性原则来考虑，笔者认为在针对实践中出现的违法经营额巨大，或其他情节严重的运营无版号网络游戏的行为，应当由办案机关逐级向最高人民法院请示之后，再实施相应的处置最为妥当。 其实，在司法实践中，在法发〔2011〕155号《通知》发布之前，就已经出现过逐级请示的案例： 2000年9月25日国务院令（第291号）发布的《中华人民共和国电信条例》第五十九条规定： 任何组织或者个人不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为： （一）对电信网的功能或者存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除或者修改； （二）利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动； （三）故意制作、复制、传播计算机病毒或者以其他方式攻击他人电信网络等电信设施； （四）危害电信网络安全和信息安全的其他行为。 对应的罚则是《中华人民共和国电信条例》第六十七条： 有本条例第五十九条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得３倍以上５倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上10万元以下罚款。 注意：第六十七条中明确表述了追究刑事的行为仅限于第五十八条中的第二、三、四项。违反第五十八条第一项的，不应当追究刑责。 然而，2002年2月6日，经福建省人民检察院请示后，最高人民检察院研究通过并发布了文号为高检发释字〔2002〕1号的司法解释《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》。 中华人民共和国最高人民检察院公告 《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》已于2002年1月8日由最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过，现予公布，自2002年2月11日起施行。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　最高人民检察院 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　  2002年2月6日 最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复 （2002年1月8日最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过）　 高检发释字〔2002〕1号 福建省人民检察院： 你院《关于如何适用刑法第二百二十五条第（四）项规定的请示》（闽检〔2000〕65号）收悉。经研究，批复如下： 违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 此复。 这个司法解释，将一部行政法规中没有明确纳入可追究刑事责任的违法事项，纳入到应当追究非法经营罪的范围之内。 法律法规一经实施就相对滞后了，而社会发展却是不断发展进步的。具体问题的解决，终究要依靠人的主观能动性。 以上个人观点，不当之处，敬请业界批评指正! 阅读全文

3 月 06, 2024 广东关于网络文化经营（游戏类）ICP申请出版前置备案的通知

广东省游戏产业协会 2024-03-05 各游戏运营单位： 为解决企业集中反映的省内新设立游戏运营企业ICP证申请困难问题，即日起启动省内新设立游戏运营企业ICP申请出版前置备案申请工作（含续证），游戏运营企业（含新设立）向省新闻出版局政务大厅提交相关申请材料，取得网络文化经营（游戏类）出版前置备案回执后，持回执向省通信管理局申请办理ICP证。 详情请查阅下方文件。     阅读全文

11 月 30, 2023 最高法：工商登记具有公示公信效力，股权代持协议仅对协议方具有法律效力，不能对抗第三人，不能排除法院强制执行（20200831）

此文来源：瑞畅律师事务所 最高法：工商登记具有公示公信效力，股权代持协议仅对协议方具有法律效力，不能对抗第三人，不能排除法院强制执行（20200831） 根据最高人民法院（2020）最高法民终844号贵州雨田集团实业有限公司因与逸彭（上海）投资管理合伙企业及一审第三人付重案外人执行异议之诉一案整理，案例来源于中国裁判文书网。 一裁判要点 公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，工商登记表现的权利外观应作为认定股权权属的依据。《代持股协议书》均仅在协议签订双方之间具有法律效力，对外不具有公示效力，不能对抗第三人。因此，不论贵州雨田公司是否支付对价，均不能以其与付重之间的代持股关系排除人民法院的强制执行行为。 二律师提示丨法规依据 《执行异议复议司法解释》第二十五条第一款第四项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断。” 《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。” 三裁判文书 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终844号 上诉人（一审原告）：贵州雨田集团实业有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区世纪城D组团购物中心（一）幢3单元19层1-8号房。 法定代表人：张雷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李俊，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高儒荣，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：逸彭（上海）投资管理合伙企业（有限合伙）。住所地：上海市金山区海丰路65号2651室。 执行事务合伙人:上海盖菲投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：李亿强，广东固信律师事务所律师。 一审第三人：付重，男，1980年7月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：汪浚，贵州睿卓律师事务所律师。 上诉人贵州雨田集团实业有限公司（以下简称贵州雨田公司）因与被上诉人逸彭（上海）投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称逸彭企业）及一审第三人付重案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州雨田公司的委托诉讼代理人李俊、高儒荣，被上诉人逸彭企业的委托诉讼代理人李亿强，一审第三人付重的委托诉讼代理人汪浚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵州雨田公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认贵州雨田公司对付重名下贵州雨田集团投资有限公司（以下简称雨田投资公司）10%的股权享有实际权利并对其解除冻结；3.本案一审、二审诉讼费用由逸彭企业承担。事实和理由：一、贵州雨田公司有权依据确权裁决排除执行。（2019）贵仲裁字第0074号裁决书已于2019年1月23日生效，其第二项裁决确认了贵州雨田公司对付重名下雨田投资公司10%股权的实际权利，贵州雨田公司为诉争股权实际权利人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条的规定以及最高人民法院2019年11月8日全国法院民商事审判工作会议纪要精神，在生效裁决确认诉争股权属于贵州雨田公司、人民法院能够认定被冻结财产实际归属贵州雨田公司的情形下，人民法院应当对案涉股权解冻，贵州雨田公司有权请求人民法院排除对诉争股权的执行。二、本案一审法院适用法律错误。一审以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议司法解释》）第二十五条第一款第四项的规定判断诉争股权的归属，并以该司法解释第二十六条第二款的规定直接驳回贵州雨田公司诉讼请求，适用法律错误，剥夺了贵州雨田公司通过执行异议之诉维护合法权益的诉讼权利。一审依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十二条第三款的规定，以商事外观主义为指导，认为逸彭企业作为申请执行人有理由相信工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统的信息是真实的，因此贵州雨田公司不得以与第三人之间的代持股关系排除人民法院的执行行为是错误的。首先，贵州雨田公司并非简单基于其与第三人之间的代持股关系主张排除执行，而是基于贵州雨田公司对诉争股权享有实际权利且得到了生效裁决的确认，请求排除对诉争股权的执行。其次，一审依据的《公司法》第三十二条第三款已经由《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第六十五条规定所修改。本案应适用《民法总则》的规定，即“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”。民法上的相对人是指合同对方当事人，只有在当事双方存在合同关系的前提下，当事双方才互为相对人。本案中，逸彭企业通过执行程序冻结诉争股权，其与本案中当事各方都不存在所谓“合同关系”，不是“善意相对人”。再次，根据《民法总则》第六十五条的释义，法人的实际情况与登记的事项不一致的，善意相对人具有对抗法人的效力。本案中，假使逸彭企业具有善意相对人的身份，也仅能对抗法人的利益而非作为股东的贵州雨田公司的利益。最后，逸彭企业相信工商登记信息的真实性并不是损害贵州雨田公司对诉争股权享有实际权利的理由，逸彭企业在执行程序也不可能对诉争股权产生信赖利益。外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。逸彭企业并非基于交易行为而是因为债务纠纷寻查付重的财产还债，在此过程中逸彭企业对于诉争股权并无信赖利益可言。一审以“信赖利益”为由驳回贵州雨田公司的诉讼请求，适用法律错误。综上，诉争股权的实际权利属于贵州雨田公司，该权利已经通过生效仲裁裁决予以确认，贵州雨田公司有权依据该确权裁决主张排除对诉争股权的执行。人民法院应对诉争股权归属进行实质审查从而判断贵州雨田公司是否存在主张排除执行的基础，而不是机械套用商事外观主义原则直接驳回贵州雨田公司诉讼请求。综上，一审判决适用法律错误，严重损害贵州雨田公司合法权益，请求撤销一审判决并依法改判。 逸彭企业辩称，贵州雨田公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。贵州雨田公司与雨田投资公司为同一法定代表人，在同一个地址办公，应当知道调解协议的内容以及付重的担保行为，知晓该行为可能导致付重持有的案涉10%的股份被查封。贵州雨田公司为阻止逸彭企业对付重担保责任的执行，提出其与付重之间存在代持关系，并通过仲裁裁决予以确定。无论贵州雨田公司与付重之间的内部约定是否有效，其行为不具有善意，不应受到保护。关于付重系案涉股权的名义持有人能否排除强制执行问题。依据商事法律的公示原则，公示具有强制性，公司股东未经登记或者变更登记的不得对抗第三人，隐名股东不能以其与名义股东的内部约定对抗债权人对名义股东的正当权利。隐名股东与名义股东的内部代持关系，属于请求权范畴，在执行中并不优先其他请求权。逸彭企业作为申请执行人，基于公示登记查询到付重名下财产，进行冻结，法律对申请执行人的权利应予以保护。贵州雨田公司选择隐名或者代持关系，应承担相应法律风险，即便其是案涉股权的实际投资人，也不能排除执行。本案中，贵阳仲裁委员会的仲裁裁决是在人民法院查封之后做出的，不能对抗人民法院的强制执行。综上，贵州雨田公司对案涉股权不享有足以排除强制执行的民事权益，请求依法驳回贵州雨田公司的上诉，维持一审判决。 付重述称，与一审意见一致。 贵州雨田公司向一审法院起诉请求：1.确认贵州雨田公司对付重所代持的雨田投资公司10%的股权享有权利；2.撤销（2017）甘执13号执行裁定，解除对诉争股权的冻结；3.本案诉讼费由逸彭企业承担。贵州雨田公司当庭变更第二项诉讼请求为不得执行付重为贵州雨田公司所代持的雨田投资公司10%的股权，解除对该股权的冻结。 一审法院认定事实：2016年8月10日，贵州雨田公司（甲方）与付重（乙方）签订了《代持股协议书》一份，主要约定：鉴于：2013年1月13日，甲乙双方及朱祖韦共同签署《合作协议》《公司并购协议》，乙方、朱祖韦将其持有的原贵州韦顺达源投资有限公司100%的股份全部转让给甲方。股权转让后，原贵州韦顺达源投资有限公司更名为贵州雨田集团投资有限公司。原贵州韦顺达源投资有限公司所属资产也应当相应更名至贵州雨田集团投资有限公司名下。为便于开展相关证照、资质的办理及更名工作，甲方委托乙方代为持有贵州雨田集团投资有限公司10％的股权。为明确双方权利义务，甲乙双方签订如下股份代持协议：1.为便于相关证照、资质的办理及更名，甲方委托乙方为其代持贵州雨田集团投资有限公司10％的股权，乙方所代持的股权只为了便于乙方以股东身份办理《合作协议》《公司并购协议》履行过程中相关证照、资质的办理及更名，除以股东身份办理有关证照、资质的办理及更名外，在代持股期间乙方不享有并不得行使任何股东权利，也不承担任何实质意义上的股东义务和责任。2.为办理乙方代持10%股权而向工商、税务等部门出具的相关文件（包括但不限于《股东会决议》《股权转让协议》等），并非甲乙双方真实意思的表示，也无实际的股权交易和任何现金交割，不得作为乙方及任何第三方作为权利诉求、法律诉讼的依据。2017年3月18日，一审法院在执行逸彭企业与贵州源达顺韦健康体检管理有限公司、开阳县强臣房地产开发有限公司、贵州强臣房地产开发有限公司、朱成刚、胡英霞、付重借款合同纠纷一案中，依据最高人民法院（2016）最高法民终619号民事调解书作出（2017）甘执13号执行裁定，于2017年6月8日冻结了付重持有的雨田投资公司10％1000万元股权。2019年1月23日，贵阳仲裁委员会依据贵州雨田公司的仲裁申请，对贵州雨田公司与付重代持股协议纠纷一案作出（2019）贵仲裁字第0074号裁决书，裁决：1.确认贵州雨田公司与付重于2016年8月10日签订的《代持股协议书》有效；2.确认付重持有的雨田投资公司10%的股权为贵州雨田公司实际所有。其后，贵州雨田公司对一审法院（2017）甘执13号执行裁定提出异议，一审法院依法组成合议庭进行审查后，于2019年9月6日作出（2019）甘执异180号执行裁定，驳回了贵州雨田公司的异议请求，贵州雨田公司遂提起本案诉讼。一审法院另查明，根据雨田投资公司《企业信用信息公示报告》显示，付重持有雨田投资公司10%股权。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是贵州雨田公司对案涉股权是否享有排除执行的民事权益。 《执行异议复议司法解释》第二十五条第一款第四项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”。《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。由于企业在工商行政管理机关的登记信息对外具有公示效力，从雨田投资公司的工商登记资料来看，付重持有雨田投资公司10%股权，显示该股权属于付重所有。虽然贵州雨田公司主张该股权由其受让后委托付重代持，但贵州雨田公司与付重签订的《代持股协议书》仅在其双方之间具有法律效力，对外不具有公示效力，不能对抗第三人。逸彭企业作为申请执行人有理由相信工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息是真实的，贵州雨田公司不能以其与付重之间的代持股关系排除人民法院的执行行为。至于贵州雨田公司、付重提出逸彭企业对案涉股权是付重代持一事知情的问题，贵州雨田公司提供的（2014）甘民二初字第65号民事判决仅能证明逸彭企业曾经变更过诉讼请求，付重提供的逸彭企业出具的承诺函亦仅能证明逸彭企业同意给予付重执行宽限期，均无法据此得出逸彭企业对付重代持股权一事知情的结论。关于贵州雨田公司能否依据贵阳仲裁委员会作出的（2019）贵仲裁字第0074号裁决书主张排除执行的问题。《执行异议复议司法解释》第二十五条第二款规定：“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理”。第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。一审法院冻结付重持有的雨田投资公司10%股权的时间是2017年6月8日，早于贵阳仲裁委员会作出裁决书的时间，一审法院冻结股权后贵阳仲裁委员会作出的裁决书不能排除对该股权的执行。 综上，贵州雨田公司的诉讼请求不能成立。依照《公司法》第三十二条第三款、《执行异议复议司法解释》第二十五条第一款第四项、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回贵州雨田公司的诉讼请求。一审案件受理费81800元，由贵州雨田公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贵州雨田公司提交两组证据。证据一：公司并购协议、合作协议、房屋转让协议等。证明：股权转让协议的安排。证据二：网上银行交易清单、收据、银行回单、借条、收条等。证明：贵州雨田公司按照股权转让协议的安排，支付了4900万元对价，与贵阳仲裁委员会生效裁决认定的事实一致。逸彭企业对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，对第二组证据的真实性、关联性不认可，且该两组证据都不是新证据，对证明效力均不认可。付重对两组证据的真实性认可，代理人表示对第二组证据中的两张借条的情况不清楚。本院将结合二审的争议焦点，在后文对前述证据作综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案一审判决和贵州雨田公司上诉的事实与理由，本案的主要争议焦点为：贵州雨田公司对案涉股权是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《执行异议复议司法解释》第二十五条第一款第四项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断。”《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，工商登记表现的权利外观应作为认定股权权属的依据。本案中，2016年8月10日，贵州雨田公司与付重签订《代持股协议书》，约定付重代贵州雨田公司持有雨田投资公司10％的股权。雨田投资公司《企业信用信息公示报告》显示，付重持有雨田投资公司10%股权。贵州雨田公司在二审中提交两组证据，证明其与付重之间存在股权转让关系，贵州雨田公司按照股权转让协议的安排支付了对价。本院认为，该两组证据仅能证明贵州雨田公司与付重之间进行了股权转让，但双方关于股权转让的约定和案涉《代持股协议书》均仅在协议签订双方之间具有法律效力，对外不具有公示效力，不能对抗第三人。在诉争股权仍然登记在付重名下的情形下，逸彭企业作为申请执行人有理由相信工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息是真实的。因此，不论贵州雨田公司是否支付对价，均不能以其与付重之间的代持股关系排除人民法院的强制执行行为。故本院对贵州雨田公司二审中提交的两组证据的关联性不予认定。贵州雨田公司关于逸彭企业并非本案善意相对人，对工商登记不存在信赖利益的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定贵州雨田公司对案涉股权不享有足以排除强制执行的民事权益，该认定并无不当，本院予以维持。 关于贵州雨田公司能否依据贵阳仲裁委员会作出的（2019）贵仲裁字第0074号裁决书主张排除执行的问题。《执行异议复议司法解释》第二十五条第二款规定：“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，一审法院依据本院（2016）最高法民终619号民事调解书作出（2017）甘执13号执行裁定，于2017年6月8日冻结了付重持有的雨田投资公司10％的股权。2019年1月23日，贵阳仲裁委员会依据贵州雨田公司的仲裁申请，作出（2019）贵仲裁字第0074号裁决书，确认付重持有的雨田投资公司10%股权为贵州雨田公司实际所有。一审法院查封冻结案涉股权的时间早于贵阳仲裁委员会作出裁决书的时间。一审根据前述法律规定和事实认定，案涉股权冻结后贵阳仲裁委员会作出的裁决书不能排除对案涉股权的强制执行，该认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，贵州雨田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由贵州雨田集团实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 阅读全文

11 月 30, 2023 国内首例！女子使用他人AI生成图片被诉侵权，一审宣判

来源：潮新闻客户端 2023-11-29 近日，北京互联网法院针对人工智能生成图片（AI绘画图片）著作权侵权纠纷一案，作出一审判决。该案是我国首例涉及“AI文生图”著作权的案件，案件庭审曾在央视和多个平台直播，累计吸引了17万网友观看，引发了AI生成内容与著作权之间关系的探讨。 一审法院认为，人们利用人工智能模型生成图片时，本质上仍是人利用工具进行创作，享有涉案图片的著作权，受到著作权法保护。但法院同时强调，根据诚实信用原则与保护公众知情权的需要，原告应该显著标注其使用的人工智能技术或模型。 最终，法院认定被告侵害了原告就涉案图片享有的署名权和信息网络传播权，应当在社交平台发布声明赔礼道歉，并在判决生效之日七日内赔偿原告经济损失500元。原告李先生在庭审最后表示，自己的目的并不是为了赔偿，而是希望法院通过这个案件，能够对AI绘画作品的著作权问题给出明确的裁量和认定标准，方便所有创作者参考。 用他人AI图片配文被诉侵权被告：非商业用途，不具有侵权故意今年2月24日，李先生使用开源软件Stable Diffusion通过输入提示词的方式生成涉案图片，2月26日将该图片配文“春风送来了温柔”，发布在社交平台。后来，李先生发现，刘女士的百家号账号在3月2日发布了名为《三月的爱情，在桃花里》一文，该文配图使用了他的涉案图片。 随后，李先生向法院提起诉讼，认为被告刘女士未获得他许可，且截去了其图片的署名水印，使得相关用户误认为被告为原作者，严重侵犯了其享有的署名权和信息网络传播权，要求其赔偿经济损失5000元，并赔礼道歉。 被告刘女士辩称，她是通过网络检索到涉案图片，用于自己的原创诗歌作品配图，涉案图片具体来源已无法提供，也无法说明涉案图片的水印情况，不确定原告是否享有原图相关权利。此外，她发布的主要为其原创诗文，非涉案图片，且无商业用途，不具有侵权故意。如果法院认定侵权，她愿意向原告赔礼道歉。但原告主张的经济赔偿数额过高，AI生成图片市场价格很低，而且她身患重病，无力赔偿。 红星新闻记者注意到，李先生发布的内容目前仍可搜索到，该标题下除涉案图片外，还包括其他5张图片，标签为“#AI#话题# #AI插画 #Ai绘画 #写真 #少女 #摄影 #春天 #美女”。 5月25日，该侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案于北京互联网法院立案，依法组成合议庭。8月24日，该案公开开庭审理，原被告通过电子诉讼平台在线参与。据了解，该案是我国首例涉及“AI文生图”著作权的案件，案件庭审在央视和多个平台直播，累计吸引了17万网友观看，引发了AI生成内容与著作权之间关系的探讨。 争议焦点：“AI文生图”是否构成作品？该案最大争议焦点在于，“春风送来了温柔”图片是否构成作品，构成何种类型作品？ 庭上，原告李先生认为，使用AI生成图片，和用照相机摄影是一样的。过去，在相机技术没如今这么发达的时代，摄影师通过手动调节各种参数拍摄作品，享有著作权；而现在，相机高度智能化，摄影师不需要再手动参与，而是直接按下快门即可，而这样拍摄出的照片同样享有著作权。为了实现自己的构思，他需要使用详细的描述词以及各种参数调整，最终才能够让AI画出自己想要的图画。“如果简单地让AI画一幅‘黄昏下的美女’，是达不到自己期望的效果的。” 涉案AI图片是否构成作品？北京互联网法院认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”审查原告主张著作权的客体是否构成作品，需考虑如下要件：是否属于文学、艺术和科学领域内，是否具有独创性，是否具有一定的表现形式，是否属于智力成果。“本案中，从涉案图片的外观上来看，其与通常人们见到的照片、绘画无异，显然属于艺术领域，且具有一定的表现形式，具备了要件1和要件3。” 关于“智力成果”要件，“智力成果”是指智力活动的成果。因此，作品应当体现自然人的智力投入。法院称，本案中，原告希望画出一幅在黄昏的光线条件下具有摄影风格的美女特写，其随即在Stable Diffusion模型中输入了提示词，提示词中艺术类型为“超逼真照片”“彩色照片”，主体为“日本偶像”，并详细描绘了人物细节如皮肤状态、眼睛和辫子的颜色等，环境为“外景”“黄金时间”“动态灯光”，人物呈现方式为“酷姿势”“看着镜头”，风格为“胶片纹理”“胶片仿真”等，同时设置了相关参数，根据初步生成的图片，又增加了提示词、调整了参数，最终选择了一幅自己满意的图片。 因此，法院认为，从原告构思涉案图片起，到最终选定涉案图片止，整个过程来看，原告进行了一定的智力投入，比如设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关的参数、选定哪个图片符合预期等。涉案图片体现了原告的智力投入，具备了“智力成果”要件。 对于涉及AI等前沿技术所引发的著作权问题，法院认为，如今智能手机的照相功能越来越强大，使用越来越简单，但是只要运用智能手机拍摄的照片体现出了摄影师的独创性智力投入就仍然构成摄影作品，受到著作权法保护。技术越发展，工具越智能，人的投入就越少，但是这并不影响我们继续适用著作权制度来鼓励作品的创作。 值得注意的是，法院认为现阶段生成式人工智能模型不具备自由意志，不是法律上的主体。人们利用人工智能模型生成图片时，本质上仍然是人利用工具进行创作。即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。 一审判决：原告享有AI图片著作权，未经允许使用侵权此外，原告是否享有涉案图片的著作权？被诉行为是否构成侵权行为，被告是否应当承担法律责任？也是本案的庭辩重点。 法院裁定，原告是直接根据需要对涉案人工智能模型进行相关设置，并最终选定涉案图片的人，涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，且体现出了原告的个性化表达，故原告是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。同时，法院强调，虽然本案认定原告作为作者享有著作权，但根据诚实信用原则与保护公众知情权的需要，原告应该显著标注其使用的人工智能技术或模型。 关于侵权认定，法院认为，案件中，被告未经许可使用涉案图片作为配图并发布，使公众可以在其选定的时间和地点获得案涉图片，侵害了原告的信息网络传播权。至于署名权，被告无法说明被诉图片的具体来源和去除水印的相关情况，可以认定水印系被被告去除，该行为侵害了原告的署名权，应当担责。 11月27日，北京互联网法院作出一审判决，认定被告侵害了原告就涉案图片享有的署名权和信息网络传播权，应当在社交平台发布声明赔礼道歉，以消除影响，并在判决生效之日七日内赔偿原告经济损失500元。 红星新闻记者从庭审直播了解到，庭审最后，李先生表示，希望法院通过这个案件，能够对AI绘画作品的著作权问题给出明确的裁量和认定标准，方便所有创作者参考。 关于人工智能生成物的版权归属专家这样看自生成式人工智能诞生之日起，其版权归属问题一直引发热议。北京知识产权法院审判第四庭法官助理唐蕾在研究中提到，不同国家对待人工智能生成物的态度存在明显不同，但本质上都强调“人”的主体地位，人工智能必须在人的参与和安排下才有获得著作权法保护的可能性，脱离了人的干预、完全由人工智能自主完成的内容，则不宜视为作品。 该案判决结果公布后，上海理振律师事务所律师李振武称，法官进行了论证，花费很多篇幅解释生成过程中原告的参与度，为了说明原告的文字描述和指示具有独创性，体现了原告的审美选择。如果不是原告这样描述，就得不出这张照片，这里面AI只是工具。李振武认为，本案作为个案，不具有认定趋势的意义，本案与直接生成AI作品的案例不同，法官也在判决书中用了大量篇幅论证原告的参与度。 上海兰迪律师事务所资深律师陈梦园此前受访时曾认为，判断“AI文生图”是否可能构成作品，第一，需要识别在本案中所涉的主体及各自的贡献，及该贡献是否与形成最终成果存在直接关系；第二，识别其贡献与最终成果存在直接关系的主体，这种关系是否达到了“控制”成果的程度。陈梦园表示，AI具体生成什么内容取决于使用者输入的提示词，所以原告（即AI软件使用者）的贡献与最终成果存在直接关系。因此本案情形下，该“AI文生图”很可能构成作品。 阅读全文

11 月 29, 2023 饭友App未经许可抓取新浪微博数据 被判侵权赔偿210万元

2023-11-29 稿源：站长之家 站长之家（ChinaZ.com）11月29日 消息:据知产北京公众号消息，近日，北京知识产权法院审理了一起关于数据抓取和不正当竞争的案例。 复娱公司在其运营的饭友 App 中未经许可抓取了新浪微博的数据，并使用了这些数据。微梦公司作为微博的运营者，认为复娱公司的行为构成了不正当竞争，因此向法院提起诉讼，要求复娱公司刊登声明、消除影响，并赔偿经济损失和合理开支。 一审法院经审理认为，复娱公司的行为违反反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争，故判令复娱公司刊登声明消除影响，赔偿微梦公司经济损失193.2万元及合理开支16.8万元。复娱公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。 二审法院在审理中认为，复娱公司和微梦公司具有竞争关系，复娱公司未经许可抓取和展示微博数据的行为对微梦公司构成了侵权。复娱公司的行为通过绕开或破坏微梦公司的技术保护措施实现，导致饭友 App 用户无需注册或登录新浪微博账号即可查看新浪微博全部内容，这必然会影响微梦公司与用户间协议的履行，妨碍了新浪微博的正常运营。 因此，法院驳回了复娱公司的上诉，维持了一审判决。 阅读全文